한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 오는 18일 퇴임하는 문형배·이미선 헌법재판소 재판관 후임자를 지명하면서 논란이 일고 있다. 권한대행이 민주적 정당성 있는 대통령처럼 적극적(창설적) 권한을 행사한 것으로, 기존 헌법학계 다수설은 물론 최근 권한대행과 대통령의 지위를 엄격히 구분한 헌재 판례와도 어긋난다는 지적이 나온다.
특히 재판관 후보자에 내란 연루 의혹이 있는 이완규 법제처장이 지명돼 비판이 더 큰 상황이지만, 지명을 막을 방법이 뚜렷하지 않아 대응 방법을 두고 법리 다툼이 치열할 전망이다.
60일 권한대행이 6년 임기 재판관 지명? "월권·위헌"한 권한대행은 전날(8일) 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 새 헌재 재판관 후보자로 지명했다. 대통령 권한대행이 대통령 몫의 대법관이나 헌재 재판관 후보자를 지명한 건 이번이 처음이다. 앞서 박근혜 전 대통령 탄핵 당시 황교안 권한대행은 대법원장이 추천한 재판관은 임명했지만 대통령 몫의 재판관은 권한대행의 임시 지위를 고려해 지명하지 않았다.
당장 법조계에서는 한 권한대행의 재판관 임명권 행사가 위법하다는 질타가 터져 나왔다. 헌법학자 100여명이 참여한 '헌정회복을 위한 헌법학자회의'는 입장문을 내고 "새로운 대통령의 권한을 선제적으로 잠탈하는 월권적·위헌적 행위"라고 지적했다.
특히 헌법학자들은 대통령 선거 절차가 개시된 이후 재판관 지명이 이뤄진 점에서 위법성이 더 크다고 비판했다. 기존 헌법학계 다수설도 권한대행은 대통령의 지위를 '승계'하는 것이 아니라 대통령의 권한을 '대행'하는 것에 불과해 대통령이 가지는 민주적 정당성과 헌법적 권위를 온전히 가질 수 없다고 본다.
최근 헌재도 한 권한대행 탄핵사건에서 "국무총리는 국민으로부터 직접 선출된 대통령의 민주적 정당성과 비교해 상당히 축소된 간접적 민주적 정당성만을 보유하고 있다"며 "대통령과 확연히 구분되는 지위"라고 판단했다.
또 "헌법 제71조가 규정하는 대통령 권한대행은 헌법과 법령상으로 대행자에게 미리 예정된 기능과 과업의 수행을 의미하는 것이지 이로써 '권한대행' 또는 '권한대행자'라는 공직이나 지위가 새로이 창설되는 것이라 볼 수 없다"고 못 박았다.
내란 연루 의혹자를 헌재에? 대선캠프 이력 적격성도 논란
한 권한대행이 재판관 후보자로 지명한 이완규 법제처장은 윤석열 전 대통령과 서울대 법대 79학번 동기이자 사법연수원 기수(23기)도 같다. 이 처장은 윤 전 대통령이 검찰총장이던 2020년 추미애 당시 법무부 장관과 갈등 국면에서 불거진 징계처분 취소 소송과 윤 전 대통령의 장모 최은순씨 관련 사건의 법률대리를 맡았다.
문제는 이 처장이 헌재에서 파면된 전직 대통령과 각별한 사이이기만 한 것이 아니라 지난 12·3 비상계엄 직후 수상한 행보로 내란 연루 의혹을 받고 있다는 것이다. 이 처장은 비상계엄이 실패로 돌아간 다음날 서울 삼청동 안가에서 박성재 법무부 장관과 이상민 당시 행정안전부 장관, 김주현 대통령실 민정수석비서관과 회동했다. 이들은 친목 목적의 자리였다고 해명하고 있지만 이 처장은 회동 직후 휴대전화를 교체해 증거인멸 의혹을 받았다. 민주당은 지난 1월 이 처장을 내란 주요임무 종사 혐의로 고위공직자범죄수사처에 고발했다.
수사 대상이라는 점 외에도 이 처장은 헌법재판소법상 재판관 결격사유 논란에 대해 구체적으로 소명해야 할 것으로 보인다. 헌재법 제5조는 '정당의 당원 또는 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람'이나 '대통령선거에서 후보자의 당선을 위해 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람'을 재판관으로 임명할 수 없다고 규정한다.
이 처장은 국민의힘 당적을 가진 적이 없다는 입장이고, 지난 대선 당시 윤석열 캠프 법률팀에서 자문을 맡았지만 대선 시점은 2022년 3월 9일로 3년 1개월 전이다. 다만 헌법 연구관 출신의 한 변호사는 "해당 규정은 재판관으로서 공정성과 중립성을 의심받지 않기 위한 최소 자격요건을 정한 것으로 봐야 한다"며 "3년 요건을 겨우 피해간들 적법한 인사라고 볼 수 있겠나"라고 비판했다.
권한쟁의? 가처분?…법적 대응 조치는그러나 현재로선 한 권한대행의 재판관 임명권 행사를 막을 '확실한' 법적 조치는 마땅치 않은 상황이다. 국회가 추천한 마은혁 재판관 후보자 미임명에 대해선 권한쟁의심판을 제기해 인용 결정을 받을 수 있었지만, 이번 지명은 대통령 몫이어서 표면적으로 기관 간 권한침해가 발생한 상황은 아니다.
다만 법조계 일각에서는 대통령 권한대행의 위법한 재판관 임명권 행사로 국회가 사실상 권한침해를 당했다는 법리를 여러 각도에서 구상해볼 수 있다고 제시하고 있다. 정태호 경희대 법학전문대학원 교수는 "국회 내부의 분쟁도 권한쟁의를 통해 헌재가 판단하고 국회가 만든 법률의 위헌여부와 국회가 제기한 탄핵소추안도 헌재가 판단한다"며 "국회로서는 헌재가 권한 있는 자에 의해 적법하게 구성되는 게 필요하다"고 밝혔다. 권한 없는 자에 의한 위법한 헌재 구성이 잠재적으로 국회의 권한을 침해할 가능성에 대해 소송을 제기해볼 수 있다는 것이다.
'대통령은 재판관을 임명하기 전에 국회에 인사청문을 요청한다'는 헌재법 제6조 규정에 착안해 '(자격 없는) 대통령 권한대행의 재판관 인사청문 요청은 받아들일 수 없다'는 취지로 국회가 권한쟁의심판을 청구할 수 있다는 의견도 있다. 또는 당적 논란 등이 있는 무자격자에 대한 인사청문을 요청하는 것은 인사청문회법상 국회 권한 침해라는 논리를 구성할 수 있다는 분석도 나온다.
임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "국회가 인사청문 경과보고서를 채택하지 않아 한 권한대행이 임명을 강행하게 될 경우 국회 인사청문위원들이 인사청문권을 침해당했다고 권한쟁의심판을 하면서 지명 행위의 효력을 정지시켜달라는 가처분 신청을 하는 방안을 고려해볼 수 있다"고 말했다.
한편 한 권한대행의 재판관 임명권 행사가 직권남용에 해당한다는 고발도 제기됐다. 김경호 변호사는 전날 공수처에 "직권을 남용해 헌법상 권한 없는 재판관 임명을 강행하고 이완규 법제처장에게 의무 없는 일을 하게 한 행위"라며 고발장을 접수했다.