내란 우두머리 혐의로 형사재판을 받고 있는 윤석열 전 대통령이 두 번째 공판에서 "비상계엄을 내란 관점에서 재판하려면 장기 독재를 위한 친위 쿠데타라는 게 증명돼야 한다"고 주장했다. 자신의 계엄은 장기 독재를 위한 것이 아닌 '경고성'으로 내란죄 구성이 어렵다는 취지로 풀이된다. 하지만 법조계에선 현행법상 규정된 내란죄를 볼 때 틀린 발언이란 지적이 나온다.
1997년 전두환·노태우 등 신군부의 내란 혐의 등에 대한 대법원 전원합의체 판결에는 국회 등 헌법기관을 강압에 의해 전복하거나 권능행사를 불가능하게 하는 '국헌문란' 행위면 내란죄에 해당한다는 판단 등이 있다. 결국 윤 전 대통령의 '강변'은 대법원 판례와도 어긋난 무리수였다는 분석이다.
"장기 독재 위해야" 尹의 강변…규정된 내란죄는 달라지난 21일 서울중앙지법 형사합의25부(지귀연 부장판사)에서 진행된 내란 우두머리 혐의 사건 두 번째 공판에서 윤 전 대통령은 내란죄 구성 요건을 문제 삼았다.
그는 "계엄이라 하는 것은 어떻게 보면 굉장히 그 자체로는 가치 중립적인 것이고 하나의 법적 수단에 불과하다"며 계엄을 칼에 비유했다. 이어 "칼이 있어야 요리하고 나무를 베서 땔감도 쓰고 아픈 환자를 수술할 수도 있지만, 협박이나 상해, 살인 같은 범죄를 저지를 수도 있다"며 "칼 썼다고 해서 무조건 살인이다, 이렇게 도식적으로 하면 안된다"라고 했다.
그러면서 "이걸(계엄을) 내란이란 관점에서 재판하려면 민주헌정질서를 무너뜨리고 모든 헌법기관을 동시에 무력화시키고 장악해서 결국 장기 독재를 위한 친위 쿠데타라는 게 증명되는 그런 관점에서 다뤄져야 한다"고 주장했다.
자신의 계엄은 '경고용'으로 모든 헌법기관을 동시에 무력화시키거나 장악하지 않았고, 장기 독재 목적도 없었기 때문에 내란죄 구성이 안 된다는 논리로 풀이된다.
하지만 이는 현행법상 내란죄를 보면 '틀린 주장'이라는 지적이 나온다.
형법 제87조에 따르면 내란죄는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으키면 적용된다. 형법 제91조에는 '국헌 문란'을 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것이라고 규정한다.
내란죄는 국헌문란 목적의 폭동이 인정되면 성립될 뿐, 모든 헌법기관 장악이나 장기 독재 목적을 요건으로 하지 않는다는 뜻이다.
윤 전 대통령은 비상계엄을 선포하며 군·경을 국가기관인 국회와 중앙선거관리위원회에 투입한 혐의를 받는다. 국회가 계엄령을 해제하기 위해 의결하는 행위는 헌법이 보장하는 권능행사라는 점에서 이를 강압에 의해 방해했다면 국헌 문란의 목적이 있었다고 인정될 수 있다.
국회의 계엄해제안 의결이 이뤄지면서 폭동이 실패한 만큼 내란죄가 성립할 수 없다고 주장할 수 있지만 '미수범' 역시 형법 제89조가 규정한 처벌 대상이다. 내란죄의 경우 시도 자체가 범죄 행위의 완료라고 보기 때문이다.
1997년 전두환·노태우 대법원 판례, 내란죄 판단 '명확' 1997년 전두환·노태우 등 신군부의 내란 혐의 등에 대한 대법원 전원합의체 판결을 보면 내란죄 구성 요건을 명확히 알 수 있다.
대법원은 "내란 행위자(전두환·노태우)들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압해 그 권능 행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 '국헌문란'에 해당한다"고 봤다. 또 "국가보위비상대책위원회를 설치해 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은, 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능 행사를 강압에 의해 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다"고 밝혔다.
이어 "비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박 행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다고 할 것"이라고 지적하면서, 병력 동원에 대해선 "국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원했다"고 판단했다.
헌법기관을 강압에 의해 전복하거나 권능행사를 불가능하게 하는 국헌문란 행위면 내란죄에 해당한다는 점을 명확히 한 것이다.
대법원은 또 '권능행사를 불가능하게 한다'는 것에 대해 "그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다"고 했다.
형사재판과 성격은 다르지만 헌법재판소는 윤 전 대통령 탄핵심판 사건 파면 결정문을 통해 이번 비상계엄이 내란죄에 해당할 여지가 있다는 점을 내비치기도 했다.
헌재는 "피청구인(윤 전 대통령)은 계엄 선포에 그치지 아니하고 군·경을 동원해 국회의 권한 행사를 방해하는 등의 헌법 및 법률 위반 행위로 나아갔으므로, 경고성 또는 호소형 계엄이라는 피청구인의 주장을 받아들일 수 없다"고 밝혔다.
또 윤 전 대통령이 계엄과 포고령의 효력을 '상당 기간 지속하려 했다'며 "국회가 신속하게 비상계엄해제요구 결의를 할 수 있었던 것은 시민들의 저항과 군·경의 소극적인 임무 수행 덕분이었다"고 했다.
서울시립대 법학전문대학원 차성안 교수는 앞서 헌재에 낸 의견서에서 "비상계엄 선포와 이후 이루어진 일련의 후속조치의 과정에서 국회와 선관위를 상당기간 제대로 기능하지 못하게 하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키고자 했다다"며 "(윤석열 전 대통령은) 국헌문란 목적에 대한 확정적 인식이 있었음이 명백하다"고 밝혔다.